Днес се явих на изпит по търговско право. Изтеглих си по мое мнение лесен въпрос - за увеличаване на капитала на акционерно дружество. Стигнах до конвертируемите облигации, които се издават специално с привилегията да се правърнат в акции като по този начин се постига увеличаване на капитала на АД. И изпитването вървеше добре докато професорът не попита:
"А може ли други облигации да се конвертират в акции?"
"Законът не предвижда такава възможност, така че бих казал, че не може" - отговорих му аз.
"Защо пък да не може? Нали са вземания?"
Това бяха думите на професора, с които ми прекрати изпита, поставяйки ми извънредно неудовлетворителна оценка. В следващите редове ще аргументирам правилността на дадения от мен отговор в светлината на Търговския закон и на принципните положения в търговското право.
Защо е недопустимо да се превръщат други облигации, които не са конвертируеми, в акции?
На първо място, ще се спра на органа, който може да реши издаването на облигации. Това е общото събрание на АД, а по изключение с негово решение това негово правомощие може да бъде делегирано на съвета на директорите, респективно на управителния съвет - чл. 204, ал. 3 ТЗ. Тук обаче въпросът е не толкова кой орган може да издава облигациите, а кой орган притежава компетентността да реши конвертируемите облигации да се превърнат в акции. Отговор на този въпрос ни дава чл. 215 ТЗ, който гласи:
(4) Емисионната стойност на превръщаните облигации не може да е по-ниска от номиналната стойност на акциите, които облигационерите биха придобили срещу тях.
(5) При намаляване на капитала поради загуби чрез намаляване броя на акциите или на тяхната номинална стойност правата на облигационерите за превръщане на облигациите в акции се намаляват съразмерно."
Следователно само общото събрание е компетентно да определи реда, по който конвертируемите облигации ще се превръщат в акции. В ал. 3 е предвидена и възможността общото събрание да вземе решение и за условията, при които притежателите на неконвертируеми облигации могат да ги превръщат в акции. Това обаче трябва да стане към момента на издаването на облигациите, а следователно не би могло да бъде приложимо към всички облигации. Защо? Защото противното би означавало да се даде възможност на мнозинството от акционерите да размие относителния дял на гласовете на малцинството в АД. Ако се приеме, че могат впоследствие да се превръщат неконвертируеми облигации в акции, то това означава, че поначало правото на акционерите да ги придобиват с предимство пред трети лица ще е било изключено към момента на придобиването на новата емисия акции, за чието издаване по чл. 221, т. 8 ТЗ решението е взето от общото събрание, но с обикновено мнозинство, както предвижда чл. 230, ал. 1 ТЗ. Издаването на неконвертируеми облигации, които после да бъдат преобразувани в акции, би бил хитър начин да се заобиколи правото на акционерите да ги придобият с предимство. По този начин акциите се придобиват от трети лица, които могат и да бъдат свързани с притежателите на мнозинството от акциите. С последващо решение на общото събрание за превръщане на облигациите в акции именно малцинството ще се окаже в неизгодно положение, защото в АД ще влязат нови акционери, което ще намали относителната сила на техните гласове, а също така и дивидентите ще се разпределят между повече лица, както и ликвидационните дялове. Това би била е дна много неприятна за малцинствените акционери хипотеза. Още повече, че те може и да не са гласували за издаването на облигациите, а и към момента на издаването не е било предвидено, че те ще бъдат конвертируеми. Алинея 3 на чл. 215 ТЗ трябва да се тълкува по следния начин, за да не се стигне до увреждане на интересите но акционерите: общото събрание е гласувало за издаването на облигации, които са форма на кредитиране на АД от страна на облигационерите; предвиден е ред за изплащане на облигационерите на определени суми или че издължаването на заема ще става по някакъв начин, различен от превръщането на облигациите в акции; предвидено е алтернативно като начин за издължаване превръщането на облигациите в акции, но това е предвидено в същото решение, с което общото събрание е гласувало за тази емисия облигации. По този начин са защитени интересите на малцинствените акционери. Това прави тези облигации обаче квазиконвертируеми, защото тяхното конвертиране е предвидено още при издаването им, а не впоследствие. А и тъй като изискваното мнозинство за приемане на решение за увеличаване на капитала е две трети от участващите в общото събрание акции с право на глас, то разправата с малцинство до една трета от акциите с право на глас става доста лесна, след като облигациите вече са записани от лица, свързани с мнозинството. Това е само една хипотеза, но тя ми се струва съществена. Затова такива "изненади" според мен по отношение на акционерите са недопустими, както и фактът, че се заобикаля гарантираното им от закона право на преимуществено записване на новата емисия облигации, които са издадени с привилегията да се превръщат в акции. Това би означавало заобикаляне на закона, жертване на интересите на малцинствените акционери и средство за натиск или направо за освобождаване от тях.
На второ място, не само правата на акционерите могат да бъдат засегнати по негативен начин от превръщането в акции на неконвертируеми облигации, които са издадени като такива (без право на превръщане). Могат да пострадат и облигационерите от досегашните емисии. С други думи, облигационерите, които вече са придобили конвертируеми облигации с ясното съзнание какво ще бъде участието им в капитала на АД след като облигациите им бъдат превърнати в акции, ще трябва да бъдат изправени пред неприятната хипотеза да търпят наплива на нови акционери, които ще размият участието им, ще ги конкурират при разпределението на дивиденти и ликвидационни дялове и ще намалят относителната стойност на акциите, които те ще придобият, по отношение на гласовете в общото събрание. Ако изведнъж бъдат поставени пред превръщането на неконвертируеми облигации в акции, то и тяхната "изненада" няма да е по-малко или по-приятна от тази на малцинствените акционери, за които вече стана дума. Пак ще бъдем изправени пред заобикаляне на закона, тъй като ще липсва тяхното съгласие, което по силата на чл. 216 ТЗ трябва да е предварително дадено, за да бъдат емитирани конвертируеми облигации.
"Чл. 216. Решението за издаване на нови облигации, които могат да се превръщат в акции, е действително само ако е одобрено от общото събрание на облигационерите, които са придобили право да превръщат облигациите си в акции."
Тази разпоредба има сила само по отношение на конвертируемите облигации и затова издаването на неконвертируемите не попада под нейната хипотеза, а следователно и за последните не се иска одобрението на облигационерите от посочената група облигационери. И така те може да се наложи да търпят неблагоприятните последици на решението на общото събрание да превърне неконвертируемите облигации в конвертируеми, за да увеличи капитала на АД. Разбира се, ако облигационерите изразят съгласието си за това преди да се превърнат неконвертируемите облигации в конвертируеми изглежда, че няма проблем, тъй като интересите им биха били добре защитени. Само че има два проблема. От една страна, законът говори за "издаване на нови облигации", а не за изменение на условията за издължаване по облигациите, които вече са издадени, така че стриктно законово такава възможност не е предвидена, а това означава, че общото събрание на облигационерите няма компетентността да вземе такова решение, а следователно, ако приемем, че няма да е налице пълно излизане от компетентността му, то решението би било недействително. От друга страна, чл. 214, ал. 5 ТЗ предвижда съответно прилагане на правилата за общото събрание на АД към общото събрание на облигационерите. С други думи и мнозинствата ще бъдат същите, което означава, че интересите на малцинствените облигационери в рамките на групата могат да бъдат увредени така, както и тези на малцинствените акционери, за които стана дума по-горе. Като цяло заобикалянето на закона, до което може да се стигне при превръщането на неконвертируеми в конвертируеми облигации не следва да бъде толерирано, защото може да увреди и облигационерите, които са записали конвертируеми облигации до степен, че да обезсмисли тяхното участие в емисията облигации. Отново, както и при акционерите, подобно разрешение застрашава правната сигурност, заобикаля закона и може да се ползва като инструмент за натиск или отявлено освобождаване от "неудобни лица", което в никакъв случай не съответства на принципите на търговското право.
На трето място, "черешката на тортата" по разглеждания в настоящата статия въпрос е чл. 207, т. 1 ТЗ. Някой би казал, че след като тази разпоредба е налице, то горните ми писания са напълно излишни (впрочем една колежка ми го каза още като ѝ съобщих как съм отговорил на професора, като точните ѝ думи бяха: "Ама разбира се, че не може, ти нали му цитира чл. 207?"), но аз все пак държа да покажа защо е така и каква е логиката да не могат да се превръщат неконвертируеми облигации в конвертируеми такива. Все пак чл. 207, т. 1 ТЗ гласи:
"Чл. 207. (Изм. - ДВ, бр. 61 от 2002 г.) Нищожно е всяко решение на дружеството за:1. промяна в условията, при които са записани издадени облигации;"
При наличието на изричната законова разпоредба няма съмнение, че интересите на акционери и облигационери срещу евентуалното размиване на участието им по отношение на гласове, дивиденти и ликвидационни дялове, са добре защитени. Законодателят е оценил навярно описаните от мен рискове от противното решение и затова изрично, неоставяйки място за съмнение и тълкуване е изключил възможността за такова превръщане.
Да не говорим, че ако неконвертируемите облигации направо бъдат превърнати в акции, без първо да бъдат превърнати в конвертируеми облигации, безспорно ще е налице заобикаляне на закона и по-точно на вече цитираните закрилни разпоредби на чл. 207 и чл. 216 ТЗ, тъй като ще се постигне същият резултат, който правото забранява, но чрез механизми, които не са противоправни. Макар че и директното превръщане на неконвертируемите облигации в акции отново може да се разглежда като промяна в условията, при които са записани издадените облигации, тъй като фактическото издължаване по тях няма да отговаря на предвиденото при издаването им, така че според мен защитната разпоредба на чл. 207, т. 1 ТЗ ще влезе в сила и няма да се стигне до заобикаляне на закона.
С оглед на всичко изписано в настоящата статия, то аз твърдо поддържам дадения от мен отговор днес на изпита по търговско право, че превръщането на неконвертируеми облигации в конвертируеми такива, за да се превърнат последните в акции, с което да се увеличи капитала на АД, е недопустимо, а според законодателя - нищожно. Единственото отклонение от това правило може да бъде, когато при издаването на облигациите е предвидено като алтернатива на посочения за издължаване по тях начин да се превръщат в акции, както и редът и условията за това. Но това трябва да е предвидено при издаването, да са налице необходимите кворум и мнозинства, предварителното одобрение на събранието на облигационерите от емисията издадени конвертируеми облигации. С други думи, това не е същинско отклонение и налице отново ще имаме нещо като конвертируеми облигации, които вече нарекох веднъж "квазиконвертируеми" облигации. За всички други неконвертируеми облигации, издадени като такива, законодателят е бил пределно изчерпателен по отношение на тяхното последващо превръщане в конвертируеми - то е нищожно.
"А може ли други облигации да се конвертират в акции?"
"Законът не предвижда такава възможност, така че бих казал, че не може" - отговорих му аз.
"Защо пък да не може? Нали са вземания?"
Това бяха думите на професора, с които ми прекрати изпита, поставяйки ми извънредно неудовлетворителна оценка. В следващите редове ще аргументирам правилността на дадения от мен отговор в светлината на Търговския закон и на принципните положения в търговското право.
Защо е недопустимо да се превръщат други облигации, които не са конвертируеми, в акции?
На първо място, ще се спра на органа, който може да реши издаването на облигации. Това е общото събрание на АД, а по изключение с негово решение това негово правомощие може да бъде делегирано на съвета на директорите, респективно на управителния съвет - чл. 204, ал. 3 ТЗ. Тук обаче въпросът е не толкова кой орган може да издава облигациите, а кой орган притежава компетентността да реши конвертируемите облигации да се превърнат в акции. Отговор на този въпрос ни дава чл. 215 ТЗ, който гласи:
"Чл. 215. (1) Общото събрание може да реши да бъдат издадени облигации, които да се превръщат в акции. Този вид облигации не могат да издават дружества, в които участието на държавата е повече от 50 на сто от капитала. Акционерите могат да записват такива облигации с предимство при условията, при които се записват акции от нови емисии.
(2) Редът за превръщането на облигациите в акции се определя в решението на общото събрание за издаване на облигациите.
(3) Общото събрание на акционерите може да определи условията, при които притежателите на облигации, за които не е предвидено, че ще се издължават чрез превръщане в акции, могат да ги превръщат в такива.(4) Емисионната стойност на превръщаните облигации не може да е по-ниска от номиналната стойност на акциите, които облигационерите биха придобили срещу тях.
(5) При намаляване на капитала поради загуби чрез намаляване броя на акциите или на тяхната номинална стойност правата на облигационерите за превръщане на облигациите в акции се намаляват съразмерно."
Следователно само общото събрание е компетентно да определи реда, по който конвертируемите облигации ще се превръщат в акции. В ал. 3 е предвидена и възможността общото събрание да вземе решение и за условията, при които притежателите на неконвертируеми облигации могат да ги превръщат в акции. Това обаче трябва да стане към момента на издаването на облигациите, а следователно не би могло да бъде приложимо към всички облигации. Защо? Защото противното би означавало да се даде възможност на мнозинството от акционерите да размие относителния дял на гласовете на малцинството в АД. Ако се приеме, че могат впоследствие да се превръщат неконвертируеми облигации в акции, то това означава, че поначало правото на акционерите да ги придобиват с предимство пред трети лица ще е било изключено към момента на придобиването на новата емисия акции, за чието издаване по чл. 221, т. 8 ТЗ решението е взето от общото събрание, но с обикновено мнозинство, както предвижда чл. 230, ал. 1 ТЗ. Издаването на неконвертируеми облигации, които после да бъдат преобразувани в акции, би бил хитър начин да се заобиколи правото на акционерите да ги придобият с предимство. По този начин акциите се придобиват от трети лица, които могат и да бъдат свързани с притежателите на мнозинството от акциите. С последващо решение на общото събрание за превръщане на облигациите в акции именно малцинството ще се окаже в неизгодно положение, защото в АД ще влязат нови акционери, което ще намали относителната сила на техните гласове, а също така и дивидентите ще се разпределят между повече лица, както и ликвидационните дялове. Това би била е дна много неприятна за малцинствените акционери хипотеза. Още повече, че те може и да не са гласували за издаването на облигациите, а и към момента на издаването не е било предвидено, че те ще бъдат конвертируеми. Алинея 3 на чл. 215 ТЗ трябва да се тълкува по следния начин, за да не се стигне до увреждане на интересите но акционерите: общото събрание е гласувало за издаването на облигации, които са форма на кредитиране на АД от страна на облигационерите; предвиден е ред за изплащане на облигационерите на определени суми или че издължаването на заема ще става по някакъв начин, различен от превръщането на облигациите в акции; предвидено е алтернативно като начин за издължаване превръщането на облигациите в акции, но това е предвидено в същото решение, с което общото събрание е гласувало за тази емисия облигации. По този начин са защитени интересите на малцинствените акционери. Това прави тези облигации обаче квазиконвертируеми, защото тяхното конвертиране е предвидено още при издаването им, а не впоследствие. А и тъй като изискваното мнозинство за приемане на решение за увеличаване на капитала е две трети от участващите в общото събрание акции с право на глас, то разправата с малцинство до една трета от акциите с право на глас става доста лесна, след като облигациите вече са записани от лица, свързани с мнозинството. Това е само една хипотеза, но тя ми се струва съществена. Затова такива "изненади" според мен по отношение на акционерите са недопустими, както и фактът, че се заобикаля гарантираното им от закона право на преимуществено записване на новата емисия облигации, които са издадени с привилегията да се превръщат в акции. Това би означавало заобикаляне на закона, жертване на интересите на малцинствените акционери и средство за натиск или направо за освобождаване от тях.
На второ място, не само правата на акционерите могат да бъдат засегнати по негативен начин от превръщането в акции на неконвертируеми облигации, които са издадени като такива (без право на превръщане). Могат да пострадат и облигационерите от досегашните емисии. С други думи, облигационерите, които вече са придобили конвертируеми облигации с ясното съзнание какво ще бъде участието им в капитала на АД след като облигациите им бъдат превърнати в акции, ще трябва да бъдат изправени пред неприятната хипотеза да търпят наплива на нови акционери, които ще размият участието им, ще ги конкурират при разпределението на дивиденти и ликвидационни дялове и ще намалят относителната стойност на акциите, които те ще придобият, по отношение на гласовете в общото събрание. Ако изведнъж бъдат поставени пред превръщането на неконвертируеми облигации в акции, то и тяхната "изненада" няма да е по-малко или по-приятна от тази на малцинствените акционери, за които вече стана дума. Пак ще бъдем изправени пред заобикаляне на закона, тъй като ще липсва тяхното съгласие, което по силата на чл. 216 ТЗ трябва да е предварително дадено, за да бъдат емитирани конвертируеми облигации.
"Чл. 216. Решението за издаване на нови облигации, които могат да се превръщат в акции, е действително само ако е одобрено от общото събрание на облигационерите, които са придобили право да превръщат облигациите си в акции."
Тази разпоредба има сила само по отношение на конвертируемите облигации и затова издаването на неконвертируемите не попада под нейната хипотеза, а следователно и за последните не се иска одобрението на облигационерите от посочената група облигационери. И така те може да се наложи да търпят неблагоприятните последици на решението на общото събрание да превърне неконвертируемите облигации в конвертируеми, за да увеличи капитала на АД. Разбира се, ако облигационерите изразят съгласието си за това преди да се превърнат неконвертируемите облигации в конвертируеми изглежда, че няма проблем, тъй като интересите им биха били добре защитени. Само че има два проблема. От една страна, законът говори за "издаване на нови облигации", а не за изменение на условията за издължаване по облигациите, които вече са издадени, така че стриктно законово такава възможност не е предвидена, а това означава, че общото събрание на облигационерите няма компетентността да вземе такова решение, а следователно, ако приемем, че няма да е налице пълно излизане от компетентността му, то решението би било недействително. От друга страна, чл. 214, ал. 5 ТЗ предвижда съответно прилагане на правилата за общото събрание на АД към общото събрание на облигационерите. С други думи и мнозинствата ще бъдат същите, което означава, че интересите на малцинствените облигационери в рамките на групата могат да бъдат увредени така, както и тези на малцинствените акционери, за които стана дума по-горе. Като цяло заобикалянето на закона, до което може да се стигне при превръщането на неконвертируеми в конвертируеми облигации не следва да бъде толерирано, защото може да увреди и облигационерите, които са записали конвертируеми облигации до степен, че да обезсмисли тяхното участие в емисията облигации. Отново, както и при акционерите, подобно разрешение застрашава правната сигурност, заобикаля закона и може да се ползва като инструмент за натиск или отявлено освобождаване от "неудобни лица", което в никакъв случай не съответства на принципите на търговското право.
На трето място, "черешката на тортата" по разглеждания в настоящата статия въпрос е чл. 207, т. 1 ТЗ. Някой би казал, че след като тази разпоредба е налице, то горните ми писания са напълно излишни (впрочем една колежка ми го каза още като ѝ съобщих как съм отговорил на професора, като точните ѝ думи бяха: "Ама разбира се, че не може, ти нали му цитира чл. 207?"), но аз все пак държа да покажа защо е така и каква е логиката да не могат да се превръщат неконвертируеми облигации в конвертируеми такива. Все пак чл. 207, т. 1 ТЗ гласи:
"Чл. 207. (Изм. - ДВ, бр. 61 от 2002 г.) Нищожно е всяко решение на дружеството за:1. промяна в условията, при които са записани издадени облигации;"
При наличието на изричната законова разпоредба няма съмнение, че интересите на акционери и облигационери срещу евентуалното размиване на участието им по отношение на гласове, дивиденти и ликвидационни дялове, са добре защитени. Законодателят е оценил навярно описаните от мен рискове от противното решение и затова изрично, неоставяйки място за съмнение и тълкуване е изключил възможността за такова превръщане.
Да не говорим, че ако неконвертируемите облигации направо бъдат превърнати в акции, без първо да бъдат превърнати в конвертируеми облигации, безспорно ще е налице заобикаляне на закона и по-точно на вече цитираните закрилни разпоредби на чл. 207 и чл. 216 ТЗ, тъй като ще се постигне същият резултат, който правото забранява, но чрез механизми, които не са противоправни. Макар че и директното превръщане на неконвертируемите облигации в акции отново може да се разглежда като промяна в условията, при които са записани издадените облигации, тъй като фактическото издължаване по тях няма да отговаря на предвиденото при издаването им, така че според мен защитната разпоредба на чл. 207, т. 1 ТЗ ще влезе в сила и няма да се стигне до заобикаляне на закона.
С оглед на всичко изписано в настоящата статия, то аз твърдо поддържам дадения от мен отговор днес на изпита по търговско право, че превръщането на неконвертируеми облигации в конвертируеми такива, за да се превърнат последните в акции, с което да се увеличи капитала на АД, е недопустимо, а според законодателя - нищожно. Единственото отклонение от това правило може да бъде, когато при издаването на облигациите е предвидено като алтернатива на посочения за издължаване по тях начин да се превръщат в акции, както и редът и условията за това. Но това трябва да е предвидено при издаването, да са налице необходимите кворум и мнозинства, предварителното одобрение на събранието на облигационерите от емисията издадени конвертируеми облигации. С други думи, това не е същинско отклонение и налице отново ще имаме нещо като конвертируеми облигации, които вече нарекох веднъж "квазиконвертируеми" облигации. За всички други неконвертируеми облигации, издадени като такива, законодателят е бил пределно изчерпателен по отношение на тяхното последващо превръщане в конвертируеми - то е нищожно.
